Het jaar 2011 is al weer bijna ten einde. Één januari zal het komende jaar echter niet alleen de eerste dag van 2012 vormen, maar ook de eerste dag waarop sommige erfdienstbaarheden voor het eerst door ‘bevrijdende’ verjaring kunnen ontstaan. Immers is op deze dag 20 jaar verstreken sinds de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek (‘nieuw BW’).
1. Inleiding
Een erfdienstbaarheid wordt in art. 5:72 van het (nieuw) Burgerlijk Wetboek omschreven als een last waarmee een onroerende zaak ten behoeve van een andere onroerende zaak is bezwaard. Bij een erfdienstbaarheid van overpad betekent dit bijvoorbeeld dat een (dienend) erf wordt bezwaard met een last om een ander, vaak de eigenaar van het aanliggende (heersende) erf, toegang te verlenen tot zijn erf om zo te waarborgen dat hij zijn erf – via het dienende erf – kan bereiken.
Onder het Burgerlijk Wetboek zoals dit gold tot 1 januari 1992 (‘oud BW’) konden niet alle erfdienstbaarheden ontstaan door bevrijdende verjaring. Voorbeelden van erfdienstbaarheden die onder het oud BW niet op die manier konden ontstaan, waren de erfdienstbaarheid van overpad, de erfdienstbaarheid tot het weiden van beesten en de erfdienstbaarheid tot het parkeren van je auto op andermans erf. Sinds de inwerkingtreding van het nieuw BW kunnen deze erfdienstbaarheden echter niet alleen meer ontstaan door inschrijving van een daartoe strekkende notariële akte in de openbare registers (vestiging), maar ook door verjaring (art. 5:72 BW). Aangezien de termijn voor bevrijdende verjaring 20 jaar bedraagt en deze vanaf de inwerkingtreding van het nieuw BW – 1 januari 1992 – kan zijn gaan lopen, is 1 januari 2012 de eerste datum waarop deze erfdienstbaarheden door verjaring kunnen ontstaan. In paragraaf 2 zal kort worden ingegaan op het ontstaan van een erfdienstbaar-heid van overpad door verjaring. In paragraaf 3 zal vervolgens worden besproken hoe het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring nog kan worden voorkomen.
2. Ontstaan van erfdienstbaarheid door verjaring op 1 januari 2012
2.1 Oud BW
Zoals hiervoor al opgemerkt, bepaalt art. 5:72 BW dat elke erfdienstbaarheid zowel door vestiging als door verjaring kan ontstaan. Onder het oud BW, konden door verjaring echter uitsluitend voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden ontstaan. Van een voortdurende erfdienstbaarheid was sprake als voor de benutting van het recht geen menselijk handelen was vereist, waar van een zichtbare erfdienstbaarheid sprake was als men aan de aanwe-zigheid van een uitwendig werk een erfdienstbaarheid kon afleiden. Bij een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de erfdienstbaarheid voor het aanwezig mogen hebben van een waterafvoerleiding op andermans erf. Hierbij is voor het benutten van dit recht immers geen menselijk handelen vereist en vormt de waterafvoer een uitwendig werk waaruit kan worden afgeleid dat sprake is van een erfdienstbaarheid. Gezien het feit dat voor benutting van de erfdienstbaarheid van overpad vereist is dat men zich elke keer opnieuw op het betreffende erf begeeft en dus geen sprake was van een voortdurende erfdienstbaarheid, kon dit recht – (zeer) bijzondere gevallen daargelaten –, onder het oud BW niet door verjaring ontstaan.
2.2 Nieuw BW; bezitsvereiste
De vereisten van voortdurendheid en zichtbaarheid zijn in het nieuw BW geschrapt waardoor sinds 1 januari 1992 elke erfdienstbaarheid door verjaring kan ontstaan. Onder dit nieuwe regime wordt voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring het vereiste ge-steld dat de (vermeend) rechthebbende het recht van erfdienstbaarheid ‘bezit’. Van bezit van een erfdienstbaarheid is sprake als uit de feitelijke omstandigheden niets anders kan worden afgeleid dan dat diegene die inbreuk pleegt op het eigendomsrecht van een ander, de bedoeling heeft een erfdienstbaarheid uit te oefenen. Dit kan bij een erfdienstbaarheid van overpad bijvoorbeeld het geval zijn als de eigenaar van het heersend erf de weg zelf op het dienend erf aanlegt en onderhoudt en zijn eigen erf zo indeelt dat deze uitsluitend bereikbaar is via de weg over het dienende erf.
Van bezit is echter geen sprake indien het gebruik van het dienende erf berust op afspraken met de eigenaar van datzelfde erf, bijvoorbeeld in de zin dat met deze eigenaar een huur- of bruikleenovereenkomst is gesloten. In dat geval heeft de eigenaar van het heersende erf een persoonlijk recht, waarmee volgens de jurisprudentie geen sprake is van bezit. Verjaring treedt in dat geval dus niet op, aangezien niet aan het bezitsvereiste is voldaan.
2.3 Nieuw BW; verjaringstermijnen
Afhankelijk van de vraag of sprake is van ‘verkrijgende’ of ‘bevrijdende’ verjaring, ontstaat de erfdienstbaarheid 10 jaar (art. 3:99 BW) respectievelijk 20 jaar (art. 3:105 jo 3:306 BW) nadat het bezit van het recht van de erfdienstbaarheid is aangevangen. De verkrijgende verjaring lijkt echter uitsluitend in beeld te komen als een erfdienstbaarheid wel in een notariële akte is opgenomen, maar deze akte gebreken kent waardoor de vestiging ongeldig blijkt te zijn. Om deze reden zal deze vorm van verjaring hier verder buiten beschouwing worden gelaten.
De termijn van 20 jaar voor (bevrijdende) verjaring begint te lopen op het moment dat het bezit van het recht van erfdienstbaarheid is aangevangen. Dit kan bijvoorbeeld bij een erfdienstbaarheid van overpad het geval zijn vanaf het moment dat een weg over het dienend erf is aangelegd en in gebruik is genomen. In de literatuur en de lagere rechtspraak wordt hieromtrent aangenomen dat deze termijn voor het eerst kan zijn gaan lopen met de inwerkingtreding van het nieuw BW: 1 januari 1992. Dit aangezien het ontstaan van een erfdienstbaarheid van overpad door verjaring onder het oud BW niet mogelijk was. Het beginnen te lopen van deze termijn op 1 januari 1992 betekent dat – bij ononderbroken bezit van het recht van erfdienstbaarheid sinds die datum – op 1 januari 2012 de eerste verjaringstermijnen zullen komen te verstrijken. Alsdan ontstaat van rechtswege een erfdienstbaarheid, zonder dat daarvoor een tegenprestatie is verschuldigd en die niet zomaar meer ongedaan gemaakt kan worden. Integendeel, de eigenaar van het heersende erf kan in kort geding van de bewaarder van de openbare registers vorderen dat een zogenaamde notariële verklaring van verjaring in de openbare registers van het kadaster wordt ingeschreven, waarmee de erfdienstbaarheid ook voor derden kenbaar wordt.
2.4 Conclusie
Kort samengevat bestaat op/vanaf 1 januari 2012 de kans dat op percelen erfdienstbaarheden komen te ontstaan door verjaring die tot die datum niet door verjaring konden ont-staan. Bij dergelijke erfdienstbaarheden kan worden gedacht aan de erfdienstbaarheid van overpad en de erfdienstbaarheid tot het parkeren van je auto op andermans erf.
Ondanks dat het kort dag is, is het nog altijd mogelijk om te voorkomen dat deze erfdienstbaarheden op 1 januari 2012 komen te ontstaan. Op twee van deze mogelijkheden zal hier-onder kort in worden gegaan.
3. Voorkomen dat een erfdienstbaarheid door verjaring ontstaat
3.1 Stuiting
In de eerste plaats kan ervoor worden gekozen om een schriftelijke aanmaning te verzen-den aan de persoon die een erf gebruikt om daar zijn auto te parkeren of om naar zijn eigen erf te komen. Om als rechtsgeldige stuitingshandeling aangemerkt te worden, zal deze aan-maning echter wel binnen 6 maanden gevolgd moeten worden door het instellen van een eis bij de civiele rechter (art. 3:317 lid 2 BW). Is dit gebeurd, dan is de verjaringstermijn ge-stuit en is deze de dag na ontvangst van de aanmaning opnieuw begonnen te lopen.
Een dergelijke aanmaning dient per aangetekende brief of per deurwaardersexploot te geschieden en dient de geadresseerde uiterlijk op (zaterdag) 31 december 2011 te hebben bereikt. In de schriftelijke aanmaning dient in ondubbelzinnige bewoordingen op te worden genomen dat de eigenaar zich verzet tegen het gebruik van zijn eigendom, dat deze zich verder alle rechten voorbehoudt om tegen dit gebruik in rechte op te treden en dat welke verjaringstermijn dan ook hierbij wordt gestuit. In de civiele procedure die vervolgens bin-nen 6 maanden aanhangig dient te worden gemaakt, kan onder andere beëindiging van het bezit van de erfdienstbaarheid (voor zover daar sprake van is) en een verklaring voor recht dat geen sprake is van een erfdienstbaarheid worden gevorderd.
Een voorbeeld van een dergelijke stuitingsbrief staat hier (in Word).
3.2 Overeenkomen van een recht tot gebruik van uw eigendom
Een tweede optie is dat uiterlijk op (zaterdag) 31 december 2011 – om bewijsproblemen te voorkomen – een schriftelijke overeenkomst tussen de eigenaar en de gebruiker tot stand komt waarin wordt vastgelegd dat het gebruik van het erf geschiedt op basis van bijvoorbeeld bruikleen of huur. Zoals hiervoor reeds aange-haald, kan in een dergelijk geval immers geen sprake zijn van bezit en dus ook niet van een eventuele (bevrijdende) verjaring van een erfdienstbaarheid.
Heeft u vragen? Neem dan contact op met Egbert de Groot of plaats een reactie hieronder.